Por: Casimiro de Pina
Longe vai a época em que o jurista, confiante no selo reluzente do jornal oficial (Diário do Governo, Boletim Oficial, etc.), proclamava sem pestanejar: “O Direito é um conjunto de leis, postas pelo Estado para garantir a ordem social…”, e por aí vai!
O Direito afirma-se sobretudo, nessa singela definição, pela coacção, pela força dos detentores do poder.
Montaigne falaria na “força mística da lei”.
Era essa a liturgia oficial da Escola da Exegese, triunfante na sequência da publicação do Código Civil de Napoleão Bonaparte (1804), esse monumento legislativo que conquistou a Europa continental e alcançou até as fronteiras da América Latina.
A França pós-revolucionária foi o baluarte inconteste do positivismo legalista. E dos seus dogmas resistentes.
Mas esse programa jurídico, vetusto e desacreditado, ficou para trás. Bem para trás! Apesar da constante (e ingénua, muitas vezes…) repetição da velha fórmula, nos manuais universitários, nas salas de audiência dos nossos tribunais, nos parlamentos, nos Códigos sempiternos, e nos corredores da burocracia estatal.
O positivismo legalista mergulha as suas raízes na moderna filosofia de Thomas Hobbes, absorvendo, também, muita coisa do amoralismo de Maquiavel.
A lei, ao contrário da tradição clássica, desvincula-se de referências transcendentes. Doravante, vale por si só. É um mundo isolado. A apoteose do “indiferentismo”.
A lei vale pela sua forma, não pelo conteúdo.
Ou, como queria Kelsen, pela sua ligação a uma norma jurídica hierarquicamente superior. Assim, o regulamento administrativo retira a sua validade da lei; a lei, por sua vez, de uma Constituição política…
É certo que o grande mestre de Viena viu-se enredado numa certa contradição lógica, ao propor a “norma fundamental pressuposta”, que não faz parte, como é evidente, do sistema legal-positivo, mas isto não vem agora ao caso! Adiante.
“Dura lex, sed lex”, dirão os apologistas do puro e duro estadualismo jurídico.
Lembrando H. Welzel, há que recordar, contudo, aos juspositivistas de carteirinha que a coacção não obriga: só a validade obriga! E a validade é já uma questão de valores, de princípios. De busca sincera dos fundamentos.
O jurista tem de procurar a grandeza perdida.
E deixar de ser apenas o braço armado do poder, qualquer que ele seja. Somos, pelo contrário, os mediadores da convivência ética.
E o Direito é, como muito bem estabeleceu A. Castanheira Neves, um “dever-ser que é”.
Há que distinguir, portanto, e fundamentalmente, o texto-norma da norma-texto, como condição de uma Justiça imparcial, fundamentada, sagaz e emancipadora, capaz de recuperar a liberdade e a responsabilidade humanas, inscrevendo-as, por inteiro, no mapa prático da juridicidade.
Isto leva-nos à Arte. À Literatura. Às Humanidades.
O Direito como Arte é uma dimensão esquecida, mas absolutamente fundamental.
A modernidade volveu-se unidimensional. Esquálida e serena. Des-espiritualizada.
Como escreveu impressivamente Paulo Ferreira da Cunha, “Em si mesmo, o Direito é essencialmente uma Arte (a que se acrescentam aspectos científicos e técnicos)…ele [o Direito] é, na verdade, do melhor e do pior que a Humanidade inventou. Boas Artes: Há Direito que liberta, renova, dá e faz Justiça, exalta, faz crer na Natureza Humana. Malas Artes: e há aplicação do direito (agora com minúscula) que oprime, envelhece, denega Justiça e faz injustiça, deprime e provoca a descrença nas Pessoas e no seu Futuro.
Um é um ideal por que muitos lutam e dão as vidas, outro é uma forma de força, de vaidade ou de negócio pela qual se ganham vidas de uns e se fazem perder as de outros. Pelo Direito se redimiram pessoas e povos; com o mero álibi do direito (ignorada a Justiça) se perderam gentes e nações. Como dizia Santo Agostinho, ‘Remota itaque iustitia quid sunt regna nisi magna latrocinia? Quia et latrocinia quid sunt nisi parva regna?’” (in http://emporiododireito.com.br/leitura/o-direito-como-boas-e-malas-artes-por-paulo-ferreira-da-cunha-1508354191).
Os nossos juízes, advogados, consultores jurídicos, professores de Direito, etc., deviam soltar-se mais, aprender a ouvir Jazz, ganhar sensibilidade (ou será humanidade?!). O Sol brilha para quê? Para que o imitemos!
A Justiça não é uma simples “técnica”, fria e distante: é antes uma questão de Educação, de bom gosto, de alma proba e delicada, atenta, pois, à condição humana e ao (justo, inalienável) “seu de cada um”.
Ninguém o viu melhor, nestas plagas do Atlântico, do que Eugénio de Paola Tavares, poeta bravense do século XIX e inícios do séc. XX.
Vale a pena revisitarmos, todos, os seus escritos, a sua luta valiosa, e o seu pensamento penetrante. Sem imaginação e poesia não haverá qualquer Justiça. Nem jurídica nem social.
(Desenganem-se: a Justiça é a arte do justo, é criação superior, poiesis. Não há nada mais bonito do que…fazer Justiça!).
A “crise da justiça” de que tanto se fala por aí é sobretudo, e nas suas profundezas, uma crise do pensamento jurídico.
Há, ali, no corpus tavaresiano, uma “filosofia implícita” utilíssima, que pode curar muitos males presentes nas nossas pobres instituições jurídicas, tão prisioneiras, afinal, das…Malas Artes, desse direito não-pensado e estruturalmente injusto!
(continua)…
